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14 de Outubro de 2019

Agravo de instrumento: breve abordagem de natureza prática

Fabio Cenci Marines, Advogado
Publicado por Fabio Cenci Marines
há 3 anos

O recurso de agravo sofreu sensíveis mudanças no CPC/15, se comparado à sistemática existente no revogado código Buzaid. Nestes rabiscos ousamos apontar algumas delas, sem prejuízo de debater reflexos práticos atinentes ao novo agravo.

Inicialmente, importante sublinhar que o atual CPC extingui o recurso de agravo retido (escrito e oral), tendo em vista a alteração do regime das preclusões, nos termos do art. 1009, § 1º da norma instrumental, que leciona que as decisões interlocutórias proferidas no curso do processo, que não encontrem-se elencadas no rol do art. 1015, não mais se acobertam pela preclusão, e podem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

Pois bem, se por exemplo o magistrado indefere a realização de determinada prova requerida pela parte, inadmissível (ao menos em razão da literalidade do art. 1015 do CPC) a interposição do recurso de agravo de instrumento, sendo que tal matéria não mais acoberta-se pela preclusão, podendo ser objeto de debate em preliminar de apelação, senão de contrarrazões.

Seguindo, uma das maiores, senão a maior mudança nesta modalidade de recurso, versa sobre o seu cabimento. No código revogado, o recurso de agravo (por instrumento) era cabível de toda e qualquer decisão interlocutória, desde que suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. Incontestável que no diaadia, a justificação no cabimento do agravo de instrumento, em razão de uma possível lesão, não se tratava de matéria muito complexa, sendo raros os casos de conversão do agravo de instrumento em retido, como previa o art. 527, II do CPC/73.

Já no atual CPC, somente é cabível recurso de agravo de instrumento nas estreitas hipóteses do já mencionado art. 1015 da norma em debate, ora repetidas: i) tutelas provisórias; ii) mérito do processo; iii) rejeição da alegação de convenção de arbitragem; iv) incidente de desconsideração da personalidade jurídica; v) rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; vi) exibição ou posse de documento ou coisa; vii) - exclusão de litisconsorte; viii) rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; ix)- admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; x) concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; xi) redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o; xii) outros casos expressamente referidos em lei. No demais casos, ao menos pelo texto legal, tal recurso é inadmissível.

Acerca deste tema, parte da doutrina se posicionou no sentido de que o rol deve ser interpretado de forma extensiva, sendo possível sim a interposição do recurso de agravo, mesmo em situações não elencadas na norma. Por outro lado, para outros escritores e professores, a vontade do legislador deve ser respeitada, qual seja, a interpretação literal, tratando-se, por conseguinte, de rol taxativo que não admite exceção.

No nosso sentir, deve (deveriam) os tribunais adotar a tese do rol taxativo, sob pena de quebra da sistemática implementada pela nova legislação. Nas hipóteses prevista no art. 1015, cabível o agravo, sendo que nas demais, o debate da questão junto à segunda instância fica postergada para um segundo momento (quando da apresentação do recurso de apelação, senão quando de sua resposta).

Escolheu bem ou mal o legislador?

Aos operadores do direito é permitido o debate acerca do tema, contudo, salvo melhor juízo, nunca alterar (mormente por precedente vinculativo) a expressa determinação legal. Particularmente entendemos que andou mal o legislador ao taxar as hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento, todavia, trata-se da escolha do legislador, e por vivermos sob a batuta do estado democrático de direito, devemos nos submeter ao império da norma posta.

Relativizar o rol do art. 1015, mesmo que sob o fundamento da “vontade do legislador”, a nosso ver, além de quebrar a sistemática prevista na lei, “coloca palavras na boca do legislador”, visto que, sua vontade é aquela elencada na norma vigente, pois se assim não fosse, o texto legal seria diverso do aprovado. A utilização do fundamento “a vontade do legislador” é perigoso caminho que permite aos operadores do direito, em especial aos magistrados, a possibilidade de julgar da forma que bem entender, mesmo que fora dos limites impostos pela lei. Sim, cabe ao julgador interpretar a norma, aplicando-a de forma razoável e proporcional ao caso concreto, contudo, dentro do limite previsto na lei, mas nunca ultrapassando-a.

Andou mal o legislador, no nosso sentir, visto que, por mais que construída por eminentes professores e cientistas, a nova lei não foi capaz de contemplar todas as hipóteses em que o recurso de agravo de instrumento deveria ser cabível, sob pena de prejuízo processual, em especial ao preceito da razoável duração do processo.

Podemos trazer o exemplo da formação do litisconsórcio ativo (necessário), após a distribuição da petição inicial. Marido e mulher adquirem, por meio de instrumento particular, imóvel (apartamento) na planta, contudo, por problemas ocorridos no curso da construção (atraso no cronograma de obras), um deles pretende rescindir o instrumento particular de venda e compra, sendo que o outro promissário comprador não comunga da mesma vontade.

Da mesma forma que ninguém é obrigado a ingressar com processo judicial, ninguém pode ser impedido de levar ao conhecimento do poder judiciário sua pretensão. Assim, um dos promissários compradores dá início ao procedimento judicial, com a finalidade de pôr fim ao vínculo contratual por culpa da promissária vendedora. A ré, em defesa, debate a figura do litisconsórcio ativo necessário, esta que não é acolhida pelo magistrado, quando do saneamento do processo.

Diante desta situação, pela sistemática antiga, sob pena de preclusão, a ré deveria interpôs o recurso de agravo de instrumento e resolver a questão de forma definitiva, antes da sequência do processo, mormente da sentença (com grandes possibilidades de concessão, pela segunda instância, de efeito suspensivo). Ocorre que pela nova sistemática, por não ter sido contemplada no rol do art. 1015 do CPC (os incisos VII, VIII e IX tratam, respectivamente, da exclusão – e não inclusão - de litisconsorte, da rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio, e da admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros, figuras diversas da em debate), tal matéria não preclui, e ao certo será objeto de debate pela compromissária vendedora-ré, quer ao apelar, ou ainda ao responder recurso apresentado pelo autor.

Admitindo que tal matéria venha a ser acolhida pela segunda instância (fato provável), não entendemos possível a relativização de tal nulidade, nos termos do artigo 938 CPC, por tratar-se de vício insanável, devendo o processo ser anulado, a partir da decisão que negou a formação do litisconsórcio ativo, sendo garantido ao “novo autor” o direito de apresentar suas razões, requerer outras provas, etc.

Outra questão que pode causar algum embaraço aos advogados, guarda relação com o previsto no art. 1018 do CPC, que corresponde ao revogado art. 526, que versa sobre a informação ao juízo de primeira da interposição do recurso de agravo de instrumento.

Inicialmente, o caput de citado dispositivo, diferente do elencado na norma revogada, faculta ao agravante a juntada aos autos de primeira instância de cópia das razões do recurso (“agravante poderá requerer a juntada, aos autos do processo...”), sendo que o texto revogado obrigava tal comunicação (“o agravante, no prazo de 3 dias, requererá juntada, aos autos do processo...”), sob pena de não conhecimento do recurso (art. 526 § único do CPC/73).

Dúvida surge com a leitura do § 2º do art. 1018, que prevê: “não sendo eletrônicos os autos, o agravante tomará a providência prevista no caput, no prazo de 3 (três) dias a contar da interposição do agravo de instrumento.”

Pela expressa disposição legal, podemos presumir que em sendo os autos de primeira instância eletrônicos, tal determinação não deve ser cumprida, contudo, o Prof. Cassio Scarpinella Bueno defende: “O que não está claro no § 2º do art. 1018 é o que significa a ressalva nele feita sobre não serem eletrônicos os autos: neste caso, o agravante não precisa comunicar a interposição ou o prazo para tanto é outro que não os três dias lá assinados? A resposta deve ser encontrada no estágio evolutivo de cada sistema de processo eletrônico. Se a interposição do agravo de instrumento for comunicada `automaticamente’ pelo sistema, disponibilizando as razões recursais respectivas, não há que se exigir que o agravante tome a mesma iniciativa.”[1]

Em nosso país existe uma diversidade de sistemas de gerenciamento de processos eletrônicos, sendo que o implementado na justiça paulista, por exemplo, não realiza, salvo melhor juízo, a comunicação ao juízo de primeira instância, de forma automática, sobre a interposição de recurso de agravo de instrumento, culminando, ao menos em nosso sentir, que a obrigatoriedade prevista no revogado art. 526, prevalece, podendo gerar o não conhecimento do recurso, desde que, ressalte-se, arguida e provada (§ 3º do art. 1018).

Finalizando estes rabiscos, trazemos ao debate fato ocorrido em recurso de agravo de instrumento interposto junto ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proveniente de decisão antecipada parcial do mérito (art. 356 do CPC). Na origem, trata-se de lide em que o autor cumulou vários pedidos, sendo que um deles o juiz resolveu o mérito, provocando ao sucumbente a interposição de recurso de agravo de instrumento (artigos 356, § 5º c. C art. 1015, II, ambos do CPC).

Quando do julgamento (colegiado) do recurso, a Corte entendeu por bem negar seguimento a ele, visto tratar-se de erro grosseiro, impossibilitando, por conta disso, a aplicação do princípio da fungibilidade, visto que ao invés de agravo, deveria a parte ter interposto recurso de apelação, pois a decisão recorrida é de mérito, e não interlocutória (recurso 2155110-02.2016.8.26.0000). Importante salientar que tal decisão foi reformada pelo mesmo órgão colegiado, em razão do julgamento de recurso de embargos declaratórios.

Assim, várias são as questões práticas relacionadas ao recurso de agravo de instrumento, provenientes da nova legislação instrumental, estas, quem sabe em um futuro próximo, sejam definitivamente consolidadas pela jurisprudência, restando aos operadores do direito esperar para que a norma posta seja respeitada, passando longe do ativismo judicial.


[1]Novo Código de Processo Civill anotado, São Paulo, Saraiva, 2015, página 656

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